案情简介

　　2019年4月至2019年9月期间，檀某在担任某商贸有限公司员工期间，利用经营网店在网络上刷单的职务便利，挪用老板汤某向其转账用于支付刷单手刷单的经费，共计人民币615707元，并将公司借给其使用的价值6999元的电脑进行变卖。

　　2020年4月9日，被害人汤某在南京市公安局某某派出所报案。2020年4月28日，公安机关通知檀某接受讯问，并以涉嫌挪用资金罪刑事立案。期间，受害人汤某已对檀某提起民事诉讼，公安机关未及时对檀某采取强制措施。2022年7月，该案件转交至某办案队处理。2022年8月31日，嫌疑人首次被采取取保候审。2023年8月15日，公安机关将本案移送至检察院审查起诉。

　　2024年1月28日，江苏致邦律师事务所柳锦目律师、沈光辉律师接受檀某委托，于次日向检察院递交授权手续并申请阅卷。阅卷后，辩护人发现本案存在两点可突破并实现无罪的可能：第一，实体上，嫌疑人的行为不构成挪用资金罪；第二，程序上，侦查机关存在严重程序违法，不符合移送审查起诉的规定。

　　辩护意见节选

　　檀某涉嫌挪用资金一案，现已移送贵院审查起诉。江苏致邦律师事务所接受檀某委托，指派柳锦目律师、沈光辉律师作为其辩护人。现辩护人依法提交辩护意见，请办案机关予以听取并采纳。

　　综合全案证据及嫌疑人本人意见，辩护人对檀某挪用相关刷单资金的基本事实无异议。但结合案件事实、证据细节及法律规定，辩护人认为檀某的涉案行为不构成挪用资金罪。同时，本案侦查机关存在严重程序违法，不符合移送审查起诉的规定，具体理由如下：

　　一、本案被挪用的资金不属于“本单位资金”

　　挪用资金罪的对象必须是本单位的资金。案涉的某商贸有限公司与本案无实质关联，被挪用的资金不属于该公司单位资金，实为汤某的个人资金。

　　案涉公司既未实际出资，被挪用的资金也未经公司账户转给嫌疑人，实为汤某个人转账。

　　案涉公司工商登记的注册地和实际经营地均在安徽，与本案无关。

　　案涉公司为无实际经营的空壳公司。工商登记显示，该公司社保员工数为0，且于2020年9月21日简易注销，公告信息表明公司未开业、无债权债务。

　　案涉刷单的两个店铺均为个人店铺，即便后期有一店铺改为企业店铺，亦仅为应对淘宝政策要求，并非公司实际经营店铺。

　　案涉挪用的资金最初即用于违法犯罪，本质上属于汤某与檀某合谋进行违法犯罪的成本与工具，不属于刑法保护对象。

　　二、本案的挪用行为未利用职务上的便利

　　嫌疑人不属于“本单位”职工。涉案期间，嫌疑人与该公司未签订劳动合同，法律关系上并非该公司员工，工作地点亦不在公司注册地或实际经营地，报酬非由公司发放。嫌疑人实为受雇于汤某个人，涉案刷单店铺亦为汤某及其母亲的个人店铺。

　　其挪用刷单资金未利用职务便利。首先，刷单属违法犯罪行为，老板个人交代的违法犯罪行为不属职工职务行为。其次，嫌疑人未与案涉公司签订劳动合同，亦无证据显示其工作内容包含刷单或雇人刷单。故嫌疑人接受汤某个人委托雇人刷单，不能认定为职务行为。

　　本质上，檀某的行为非基于职务便利的“经手行为”。从刷单过程及付款流程看，被挪用的资金不属确定的支付资金，檀某的作用亦非单纯经手资金，其对刷单资金的支付具有相对自主决定权。刷单行为系与公司无关的个人委托行为，老板仅委托檀某办理，具体过程未参与亦不了解，属独立委托行为。老板只管付钱，具体刷单方式、付款时间等由檀某自主决定。法律关系上，檀某即便不付钱、少付钱或延迟付钱，只要完成刷单任务、达到效果即可。资金自汤某付给檀某后，公司与汤某均不再享有对其占有、使用和收益的权利。若因未及时付款导致退款或未达刷单效果，属民事违约，未侵害公司或老板对资金的权益。同时，因刷单行为真实存在，亦不构成诈骗。

　　三、侦查机关严重程序违法，本案应作撤销案件处理

　　1.本案依法应作撤销案件处理

　　本案于2020年4月28日刑事立案，嫌疑人经电话通知到案，如实供述。但因被害人于2020年7月21日就本案纠纷提起民事诉讼，公安机关未采取强制措施。民事法院执行完毕后，公安机关又于2022年8月31日对嫌疑人取保，直至2023年8月16日才移送审查起诉。自立案至首次采取强制措施已逾两年半，根据《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二十五条规定，本案应作撤销案件处理，移送审查起诉不符合规定。

　　2.侦查机关程序违法属变相以刑事手段插手民事纠纷

　　本案于2020年4月28日刑事立案，但公安机关未采取强制措施，暂停案件办理。到案经过显示，未采取强制措施的原因为被害人提起民事诉讼。依规定，公安机关立案后，民事法院就同一事实民事立案的，公安机关应告知民事法院撤销案件。但本案公安机关未告知撤销，反而民事与刑事程序并行。民事法院作出生效判决并执行完毕后，公安机关又就未执行到位部分追究刑事责任。此外，刑事立案对嫌疑人造成心理震慑，致其在民事调解中被迫让渡权益，本质上是以刑事手段插手民事纠纷，将刑事追究作为替被害人追款手段。

　　四、关于本案处理的具体意见

　　辩护人认为，嫌疑人行为涉嫌挪用汤某个人及其店铺资金，依法不构成挪用资金罪。即便认定其具非法占有目的，亦仅属普通侵占罪，系自诉案件。可参照张建忠侵占案（《刑事审判参考》第318号）要旨：雇员利用职务之便将个体工商户财产非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。

　　若坚持追究嫌疑人挪用资金的刑事责任，按规定，办案机关应函告民事法院撤销生效判决，并对已执行部分进行执行回转，将耗费巨大司法资源。加之执行的房产已拍卖，执行回转亦不具备可操作性。

　　鉴于本案实际情况，辩护人建议贵院对嫌疑人檀某作不起诉处理。同时，嫌疑人愿就剩余资金先行偿还或以有效方式保证归还，以实现案结事了，纠纷一次性解决。

　　办案心得

　　辩护人介入阅卷后，除对罪名定性及证据审查外，重点发现自立案至首次采取强制措施已逾两年半。根据《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二十五条第二项，本案应于2022年4月28日撤销案件。然直至2023年8月15日，公安机关才移送检察院审查起诉，程序违法。辩护人向检察机关递交辩护意见及《申请检察监督函》，要求纠正违法办案行为，并建议公安机关撤销案件。最终，2024年8月22日，公安机关作出《撤销案件决定书》，并对嫌疑人作出《解除取保候审决定书》。本案系一起因违法办案、超期采取强制措施，经程序辩护实现无罪的典型案例。