司法机关认定捕鱼、棋牌类网站、APP或程序为赌博软件的要点

刑法对于开设赌场涉罪的认定，在《刑法》第三百零三条第二款规定中直截了当的一句话“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”那么，实务中，对于嫌疑人建立的捕鱼、棋牌类网站、APP或程序，如果现有证据证实了网站、APP或程序具有赌博功能，也就可以证实具有建立赌博平台的行为，基本上在罪名定性上认定开设赌场罪没有了太大争议。

现实中也有一种情况，那就是获得正规网文许可证以及游戏版号等合法手续审核且本身不具有赌博功能的捕鱼、棋牌游戏APP、网站或程序，后续增加了具有赌博功能的页面或板块进行运作直至案发，基于网络赌博需要搭建APP或程序从事违法犯罪活动正是所谓的赌博场所，如果APP或程序中包含了赌博规则以及保障赌博活动顺利开展的功能，则基本可以断定属于赌博类软件。

网络赌博案件多种多样，司法机关常用认定捕鱼、棋牌类网站、APP或程序为赌博软件的逻辑要点如下：

1、审查网站、APP或程序是否具有人民币和游戏内虚拟货币或道具的双向兑换通道

在不确定网站、APP或程序是否具有赌博功能的情形下，公检法考虑你的平台是否非法获利，是否存在使用道具再兑换财物。例如捕鱼游戏中，更多的是通过捕鱼道具的购买和消耗来实现捕鱼的游戏效果，或者通过捕获的鱼的种类或“掉落”的装备道具来实现娱乐的目的，此为单向兑换功能通道，类似斗地主购买欢乐豆。那如果赢得欢乐豆后，平台提供了欢乐豆可以再兑换财物的功能，那么即实现了双向兑换通道，目前大部分网络开设赌场案件都是因为存在游戏内虚拟货币或道具的双向兑换通道而定罪。

2、审查网站、APP或程序内用户之间虚拟货币或道具是否具有互相转移的功能

2007年公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署即出台的《关于规范网络游戏经营秩序查禁网络赌博的通知》明确要求：游戏平台不得提供游戏积分交易、兑换……不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，严格管理，防止为网络赌博活动提供便利条件。该部分条文的规定初衷在于尽可能的防止APP或程序被他人用于赌博活动或者为赌博活动提供便利。

目前市面游戏大部分均具有平台内用户使用虚拟货币交易装备的情况，但实际上并不能因为该类功能的存在而直接的能够认定APP或程序属于赌博软件。

3、审查网站、APP或程序是否具备开设代理或下级代理的功能

开设赌场的司法解释明确一条“为赌博网站担任代理并接受投注的”的条款，大部分赌博平台为了营利，尽可能多的发展“赌客”数量和提高赌客活跃度，甚至有嫌疑人使用的是赌博网站、APP或程序模板统一制作，这些功能一般都有。据此，司法机关一般可以认定属于开设赌场的赌博软件。

4、审查网站、APP或程序是否具有禁止赌博活动的风险防控措施提示

如果网站、APP或程序，从注册时《注册协议》中明确“禁止利用账户实施赌博相关活动”，在平台内通过静态或动态的公告的形式不断提示用户禁止利用平台进行赌博相关活动；对涉嫌赌博的玩家无论是主动发现还是他人举报的形式，是否有相应的处理措施；对利用平台私自倒卖平台内游戏币的“币商”、提供双向兑换通道的代理、渠道商等是否具有相应的惩罚机制。

那么，以上的行为不失为一种好的不被认定为赌博软件的有利因素，相反就是网站、APP或程序表面是正规运营、娱乐消遣，实则对于赌博活动予以放纵或者实际参与其中承担组织者持续运作。

5、审查网站、APP或程序是否具有抽头渔利的功能模块

最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博案件适用法律若干问题的意见》规定涉嫌开设赌场罪中明确抽头渔利累计达到3万元以上的属于“情节严重”，刑法对于开设赌场罪情节严重量刑是在5年以上10年以下。

网站、APP或程序设下级代理，就需要给不同级别的代理进行“抽头”，结合赌博平台的输赢计算，能够实现随时提现抽头。

以上要点是不确定平台具有赌博功能的前提下，公检法需要审查考虑的要点，辩护律师介入案件，通过前期可能与公安机关的沟通，会见犯罪嫌疑人了解平台功能，带着上述思维与办案机关沟通、撰写提交法律意见书，提出比较有利的辩护观点。

那么，如果网站、APP或程序已被确定不具备赌博功能，那么客观上虽然不具备涉嫌开设赌场罪的事实，但涉嫌他罪的主观意图也需要审查，实践中有太多的平台开发者、组织者陈述自己的平台是“中立的”，平台一不具备赌博功能，二是自己本身没有组织、参与赌博活动的运营，是不是就没事了？这种情况，司法机关会审查以下几点因素：

1、辩解平台适用“技术中立”或“实质性非侵权用途”规则

北京海淀区人民法院在（2015）海刑初字第512号明确载明：以“技术中立”原则给与法律豁免的情形，通常限于技术提供者，对于实际使用技术的主体，则应视其具体行为是否符合法律规定进行判断。恶意使用技术危害社会或者他人的行为，应受法律制裁。

技术本有益于大众，使用技术、利用技术从事相关违法犯罪活动，将会受到法律的打击，如果技术的使用行为可以被刑法评价，则主张“技术中立”原则并不能导致对技术人员刑事责任的豁免。

“实质性非侵权用途”规则的适用在于用来否定“应当知道”他人实施侵权推断的情形，如果有证据证明对于他人实施犯罪行为事实上知道，那么不存在适用“实质性非侵权用途”规则，也就无法免责。

二、审查开发者和运营人员是否明知平台被他人利用实施赌博活动

网站、APP或程序的开发和运营人员主观上知道所开发和运营的平台被他人利用用于组织赌博活动，换言之他人借助平台实施了赌博活动，开发者和运营人员实质上是提供了“帮助”行为，将按共同犯罪的从犯进行评价。

三、审查开发者和运营人员是否具有通过他人组织的赌博活动进而获利的主观目的

有一种商业运作模式，商家线下线上销售产品，同时招募代理进行售卖，而代理利用平台组织赌博，提高销售业绩，进而平台获利。司法机关针对此种情形搜集证据，重点证明平台的相关人员自主观上已经知道赌博行为的存在，为了平台业绩的增长继续放纵代理的组织赌博的行为，这使得赌博行为的发展和平台营收之间建立了完整的因果关系。

依照两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条规定实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：
（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；（四）其他有证据证明行为人明知的。

司法实践中，除了法律明确规定的明知，还有根据案件事实、嫌疑人的供述与辩解、被害人陈述、同案犯供述相互印证、银行流水等证据证实是明知的，辩护律师从无罪辩护到罪轻、轻罪辩护的角度审查案件，挖掘有利辩护点，保障每一位当事人合法权利，使得法律得到公正的实施。